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Revisão da cobrança indevida de ICMS sobre taxas nas contas de energia: Oportunidade jurídica para o setor hoteleiro

Muitos são os desafios enfrentados pelo trade hoteleiro do país. Além dos problemas que afligem a todos empreendedores, não é difícil deduzir que em tempo de crise econômica a cadeia produtiva do turismo, em especial os meios de hospedagem, sofram uma queda significativa na demanda e consequentemente nos seus lucros.

A crise econômica atinge de modo mais drástico aquelas atividades empresariais que possuem um grande custo fixo, de gestão complexa e quase sempre indispensável como ocorre com hotéis, pousadas e congêneres. Gastos com pessoal, conservação, insumos, serviços e marketing não são facilmente diminuídos em uma atividade como a hotelaria, na qual a manutenção dos padrões de qualidade garante a sustentabilidade do negócio.

De fato, os hoteliers vem sempre buscando estratégias de gestão capazes de equacionar a qualidade de seus serviços com a racionalidade nos custos. Neste sentido, a gestão jurídica no setor hoteleiro é uma ferramenta essencial, visto que a solução para o afogamento de muitos negócios pode se encontrar na análise correta de entraves contratuais, de natureza trabalhista e até mesmo tributária.

É o caso, por exemplo, da incorreta cobrança de ICMS (Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços) nas contas de energia em muitos estados da Federação, inclusive a Bahia. Diz-se “incorreta”, pois muito embora já se tenha reconhecido que se incide ICMS sobre o consumo de energia elétrica, há um grave erro na eleição da base de cálculo do imposto. Em suma, ao invés do ICMS tão somente incidir sobre o valor referente ao consumo de energia elétrica, vem também incidindo sobre a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição).

Tais taxas se referem ao custeio dos sistemas de transmissão e distribuição de energia elétrica, e são chamadas por muitos de “uso dos fios” e por sua natureza não podem compor a base de cálculo do referido imposto, já que não se efetiva nesta atividade nenhuma circulação de mercadoria ou serviço.

O fundamento legal das ações que devem ser movidas na justiça para se obter a correção do cálculo é bastante claro. Ressalta-se o que prevê a Lei de Concessões Públicas:

“§ 6º, artigo 15, da Lei nº 9.074/95 – É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”

Continuando no mesmo sentido, o artigo 9º da mesma Lei define:

“Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.”

Em decorrência de tais fundamentos legais, a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, por meio das Resoluções 281/99 e 286/99, passou a delimitar e definir o valor da TUST e da TUSD para cada Distribuidora, como remuneração exclusiva do uso da rede de fios. Posteriormente, com a edição da Resolução Normativa nº 464, determinou que as Distribuidoras discriminassem os valores relativos aos gastos com a estrutura do fornecimento de energia, nas faturas dos consumidores cativos. O que não vem sendo feito em regra.

Não à toa, já existem decisões judiciais favoráveis aos consumidores/contribuintes de energia elétrica em vários Tribunais de Justiça do país, a exemplo deste recente julgamento do Tribunal de Justiça da Bahia:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS. AUSÊNCIA DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA NESTA ESPÉCIE DE CONTRATO. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO (TJ BA, Apelação 0567469-03.2014.8.05.0001, Rel. Regina Helena Ramos Reis, Segunda Câmara Cível, Publicado em 18/02/2016)”

Importante compreender, que tomado o exemplo da Bahia, a TUST compreende 1,86% e a TUSD compreende 23,62% do valor consumo de energia sobre o qual vem se cobrando a alíquota de 27% do ICMS, quando o correto seria excluir tais taxas do valor do consumo para só então calcular-se o imposto.

Se os consumidores finais já sentem o impacto no orçamento com o elevado custo de energia elétrica, os setores econômicos como os da indústria hoteleira são impactados numa proporção ainda maior, visto que esses custos são necessariamente incorporados ao preço final da tarifa. O uso correto dessa oportunidade jurídica poderá representar, em alguns casos, a medida necessária para a retomada do ponto de equilíbrio ou da sustentabilidade de tais negócios nesse momento crítico de nossa economia.

É necessário, portanto, que os consumidores de energia, em especial as empresas do setor hoteleiro ajuízem ações para obter a anulação da cobrança indevida e a recuperação dos valores de ICMS pagos a maior nos últimos cinco anos sobre as taxas TUST e TUSD nas contas de energia, inclusive pleiteando medida liminar para que sejam recalculadas imediatamente garantindo a justa aplicação da Lei já enquanto tramita o processo.

Quanto antes as ações forem protocoladas, o período sobre o qual se pleiteará as restituições será maior e assim evitará a perda de recursos de forma gratuita.  Toda forma de economia é louvável, ainda mais para contribuir no sentido de atravessar a grave crise, da qual o setor hoteleiro sairá fortalecido!

Por: Raimundo Eloy Miranda Argôlo
Sócio – advogado do Argolo, Fonseca e Leal Advogados Associados